האם צוואה הייתה מונעת את המחלוקת הקשה על איתן בירן?

הסיפור קורע הלב של ילד המריבה איתן בירן, בן השש, ששתי משפחות הוריו המתים רבות עליו, אינו יורד מסדר היום הציבורי, ומשפט המשמורת שיקבע מהי טובתו והיכן הוא יגדל, יערך בעוד בקרוב בבית הדין לדיני משפחה, בדלתיים סגורות. הוריו לא הותירו אחריהם צוואה כתובה, אבל לדברי בני משפחתה של האימא טל ז"ל, הסבים שמואל ואתי, והאחות גלי פלג ובעלה, ההורים תכננו לחזור לישראל מאיטליה בה התגוררו בשנים האחרונות, לצורך לימודי הרפואה של האב, עמית ז"ל, וגם הביעו את רצונם שילדיהם יגדלו בארץ (הבן הפעוט תום נספה יחד עם הוריו בתאונת הרכבל).

כזכור, בית המשפט באיטליה העניק לאחותו של האב, ד"ר איה בירן -נירקו, רופאה המתגוררת כבר שנים באיטליה, אפוטרופסות זמנית על איתן. היחיד שנותר מהמשפחה של האם, הסב שמואל פלג, טען שהאפוטרופסות ניתנה במרמה ולקח את הילד לישראל בלי ליידע את המשפחה אצלה שהה מאז החלמתו. איה הגיעה לישראל לצורך המשפט, נחושה שמקומו של איתן הוא עם משפחתה, בעלה ושתי בנותיהם באיטליה, ובינתיים, עד המשפט, איתן שוהה לסירוגין עם איה ועם סבו. הנושא הכאוב והמטלטל הזה, מעלה כל מיני סוגיות משפטיות וערכיות:

אם הוריו של איתן היו כותבים צוואה מפורטת, הסכסוך בין המשפחות היה נמנע?
"באופן כללי לא ממש, לא ניתן להוריש ילדים. לכן הוראת צוואה שקובעת מי יהיה או מי לא יהיה האפוטרופוס, מהווה ראייה לרצון ולבקשה של ההורה המצווה, אבל עדיין אין לה תוקף מחייב", מסבירה עורכת הדין קרן לבק רוזן, ממשרד עורכי הדין לבק רוזן, מומחית בתחום הצוואות וייפוי כוח מתמשך, "בית המשפט בכל מקרה יבדוק היכן תהיה טובת הילד, כי רק טובת הילד מחייבת את בית המשפט. יתכן שעבר זמן רב בין הבעת רצון המצווה לבין הצורך במימושו ובזמן הזה ייתכן שהאפוטרופוס חלה, נפטר, פשט רגל, הסתבך ואינו מתאים לגדל ילדים, ובנוסף צריך לוודא שהאפוטרופוס עדיין מעוניין להיות אפוטרופוס. צריך להבין שצוואה נועדה להורות כיצד ובאילו תנאים יחולק עזבונו של המצווה, ולא נועדה לצוות משמורת על ילדים".

>> איך ניתן לגשר על משבר משפחתי עמוק?

אז אין שום משמעות לבקשתו של הורה, שרוצה להבטיח את טובת הילד שלו במידה ויקרה לו משהו?
"סמכות זאת נתונה לבית המשפט לענייני משפחה מאחר ומדובר בעניין של סטטוס, של מעמד אישי. ואולם, אם הביעו ההורים את דעתם בצוואה לגבי זהות האפוטרופוס על הילד, במקרה של אסון, יכולה אמירה כזאת להוות שיקול בהכרעה בשאלת האפוטרופוס הנבחר, כאשר השיקול המרכזי יהיה תמיד טובת הילד. קביעה כזאת יכולה להוות שיקול בהחלטת הצדדים בדיון, לדרוש, או לוותר על האפוטרופסות בשל הנטיה לכבד את רצון הנפטרים".

טל פלג-בירן ז"ל, עמית בירן ז"ל, תום בירן ז"ל ואיתן בירן | צילום: מתוך פייסבוק

לטענת המשפחה של האם, טלי ועמית ז"ל התכוונו לחזור לישראל בשנה הקרובה ולגדל בה את ילדיהם. יש לזה כוח בבית המשפט? במקום צוואה?
"צוואה שניתנת בעל פה, ניתנת בדרך כלל בנסיבות קיצוניות, לדוגמא: המנוח לא הכין צוואה או מבקש לשנותה והוא על ערש דווי, ונפטר בסמוך (תוך חודש) לאחר אמירת הצוואה בפני עדים. צוואה כזאת מכונה 'צוואת שכיב מרע' וכדי שיהיה לה תוקף – יש לערוך לגביה מיד פרוטוקול ולמסור אותו לרשם הצוואות, כך שזה לא תופס במקרה שאנחנו מדברים עליו".

יש פסיקה של בית המשפט באיטליה, ועכשיו יש דיון בישראל. איזה בית משפט יכריע בסופו של דבר?
"השאלה המרכזית תהיה סביב האירוע הנטען של חטיפת הילד. מאחר והילד נולד וגדל באיטליה, הרי שמקום מושבו הוא באיטליה, וכל עוד לא נקבע אחרת, חלים עליו הדין האיטלקי והסמכויות לקבוע את המשמורת היא של בית הדין באיטליה. לכאורה, הילד נחטף ממשמרתו החוקית. אמנת האג, דנה בחטיפת ילדים וקובעת חד משמעית את החזרת הילד למדינה ממנה הוצא – כל זאת בכפוף לחריגים ברף הוכחה גבוה, לעניין סיכון חיי הילד".

מה לגבי ההיבט הכספי? הילד הרי אמור לרשת את רכוש הוריו ואת הפיצויים שיקבל בעקבות מותם.
"בהיבט הכספי, במקרה של פטירת שני הורים שלא הותירו צוואה או בהיעדר קביעת ההורים לגבי דרך ניהול רכושם עבור ילדיהם הקטנים, יקבע בית המשפט דיון בו יקבע מי ימונה כאפוטרופוס על הקטינים ומי ינהל את העיזבון עבורם. בדרך כלל מי שיקבל אפוטרופסות, ינהל גם את הרכוש תחת פיקוח בית המשפט הנעזר בשירותי הרווחה והאפוטרופוס הכללי – אליו מגיש האפוטרופוס שמונה לילד, דין וחשבון שנתי. במקרה הנוכחי, ההורים יכלו לצוות את רכושם למי שרצו וסביר להניח שהיו מצווים זאת לבנם הקטין, כך שהעיזבון ינוהל על ידי מנהל עיזבון או האפוטרופסים של הילד, או מי שההורים ציוו שינהל את כספם. הכל לפי קביעת בית המשפט לענייני משפחה אליו עובר הדיון בקיום צוואה או בצו ירושה בכל מקרה בו מעורבים קטינים או חסויים. לו הוריו של איתן היו קובעים גורם כזה, החלק הרכושי הכרוך בעניין היה נמנע. בנוסף, ההורים יכולים ליצור נאמנות שתפעל לפי התיעדוף שיקבעו לכספים: למטרות כמו חינוך, דירה, באיזה גיל יקבל הילד שליטה על נכסי העיזבון ועוד. הצוואה גם יכולה לפרט את העדפות ההורים לגבי דרך החינוך של הילד, דתי, חילוני וכו'".

אז הכח הגדול של הצוואה הוא רק בעניינים כספיים?
"הכח הגדול של הצוואה הוא בחשיפת רצון המצווה. במקרה הטוב אין מחלוקות בין היורשים וחלוקת העזבון מתנהלת על מי מנוחות, אך במקרים בהם יש מחלוקות וסכסוכים בין יורשים צפויים, יש לצוואה יתרון גדול בקביעת העדיפות הראשונה לחלוקת העזבון. ככל שרצון המצווה עולה בקנה אחד עם ערכים סבירים, בית המשפט ייטה לייחס חשיבות גדולה מאוד לרצון המצווה. במקרים קיצוניים בהם המצווה לא הוריש דבר ליתום קטין ללא סיבה הגיונית, יתכן שבית המשפט יתערב על מנת למנוע עושק וימצא עילה לבטל הוראה כזאת למשל, בעילה שהמצווה היה תחת השפעה בלתי הוגנת".

חייבים עורך דין לכתיבת צוואה בין בני זוג?
"כל צוואה שנעשית בכתב ידו של המצווה ומכילה תאריך, את הכותרת 'צוואה', וגם נחתמת על ידי המצווה, תקפה כמו כל כתבה מודפסת שנחתמה בפני עדים, עם או בלי עורך דין. אבל כשמדובר בצוואה הדדית, יש בעיה טכנית מובנית – היא לא יכולה להיכתב על ידי שני אנשים בכתב ידם במסמך אחד, אז במקרה כזה החוק מכיר גם בשתי צוואות שכל אחת נכתבה באופן שפורט, כצוואה הדדית".

יש מדינות בהם אדם מכין צוואה כמו שהוא פותח חשבון בנק, דבר רגיל לגמרי.
"צוואה היא מסמך חשוב מאוד לכל אדם, בכל גיל. גם במקרים שחלוקת העיזבון היא שוויונית בין הילדים, עדיין כדאי ורצוי לעשות צוואה הקובעת מה יעשה בעיזבון עליו טרח עד מותו. קופות הגמל וקרנות ההשתלמות, מאפשרות לציין מוטבים אשר בהינתן תנאים שהוגדרו, ציון מוטב על ידי בעל החשבון, יגבר על היורשים לפי הצוואה".

עד כמה בישראל יש מודעות לנושא הצוואות בקרב צעירים?
"בארץ צוואות נפוצות יותר בקרב מבוגרים ואנשים בקבוצות סיכון. האחרים חשים שהם לא נדרשים לצוואות משום שאינם חשים שסופם קרב וגם כנראה יש פחות רכוש לחלק או שהם לא רוצים להטריד עצמם במחשבות שליליות. מקדם צוואות נוסף הוא גירושין, עריריות, או זוגיות שנייה כאשר לכל אחד מבני הזוג ילדים מנישואין קודמים ואז הם רוצים להבטיח בצוואה את יקיריהם בדרך הטובה ביותר ולא להשאיר את החלוקה להוראות הדין. צעירים צריכים לדעת שהם יכולים לעדכן או לשנות את צוואתם בכל שלב, משום שאחד מכללי הברזל של הצוואה הוא שלא ניתן להגביל את רצון המצווה או לוותר על זכותו של המצווה לשנות את הצוואה. מצווה יכול לשנות את צוואתו כל יום. עדכון גם יכול להיות מחויב במקרים מסויימים: מקרי גירושין, שינויים משמעותיים בחיים, צרכים ומצבים של ילדים שהשתנו, לדוגמא הורים שחילקו בצוואתם את עיזבונם בחלקים שווים, אבל אחד מהם קיבל חלק מרכושם בחייהם, או אם אחד הילדים הפך לפושט רגל".

>> גירושים לא חייבים להיות מלחמת עולם

במקרה של איתן, בית המשפט נותן משקל לרצון שלו, היכן ועם מי הילד רוצה לגדול?
"בית המשפט תלוי כמובן בילד, בכשירותו, גילו, נסיבותיו והאם היה חשוף להשפעה בלתי הוגנת. ברור שיש משקל לרצון הילד אך הוא יהיה כפוף לתזכיר של עובדת סוציאלית, פסיכולוגית, וצוות מקצועי שאיבחן את מצב הילד וגם את כשירות ההורה המיועד".

אם היית עורכת הדין של אחד הצדדים, מה לדעתך היה צריך להכריע?
"אין בפני את כל העובדות במקרה כדי להביע דעה מוסמכת בענין. אבל אחרי שאמרנו כמה חשובה טובת הילד, במקרה הספציפי הזה  בית המשפט כפוף לאמנת האג האוסרת חטיפה. עם כל הצער שבדבר והרצון לראות ילד ישראלי גדל בישראל, הילד הזה נולד וגדל באיטליה, יש לו שם תשתית משפחתית שנראית לכאורה טובה וסבירה, אז על פניו נראה כאילו הוא נחטף באיטליה ללא רשות האפוטרופסיים הזמניים שלו וללא רשות בית המשפט. עד היום למיטב ידיעתי, ברוב מוחלט של המקרים, החזיר בית המשפט את הילד לארץ המוצא. לעיקרון של החזרת ילד חטוף, יש חריגים רק במקרים קיצוניים של טובת הילד. אמנות בינלאומיות מבוססות על הדדיות, ותוקפן ככל חוק של המדינה, וכמו שלא היינו רוצים לראות ילד שגדל בארץ נחטף לארץ אחרת, כך אין להרשות גם במקרה הפוך".

איך לפי דעתך הפרשה תסתיים?
"לעניות דעתי, שאינה קובעת כמובן, הילד יוחזר לאיטליה ושם יחזור בית המשפט האיטלקי לשקול את התביעות למשמורת על פי החוקים שלהם. בסבירות גבוהה הילד ישאר בידי בני המשפחה המתגוררים שם".

עו"ד קרן לבק רוזן | צילום: באדיבות המצולמת

>> אז מה הדבר הכי נכון עבור איתן בירן?